독일에서는 기존의 상표법, 상법에 의해 충분히 부정경쟁이 규제될 것으로 믿고 법원이 민법 불법행위 규정의 적용을 거부한 이래, 무제한의 영업자유가 인정되어 왔으나, 투매행위, 산업스파이, 카르텔화 등 부정경쟁 현상이 심각해지자, 프랑스에서 발전한 판례법을 참조하여 1896년 기만적 광고 등을 비롯한 특별한 유형의 불법경쟁행위를 금지시키는 “부정경쟁방지법”을 제정하였다.

독일 최초의 부정경쟁방지법은 제한적 열거적 규제를 시도하였다가 1909년에는 ‘공서양속에 반하는 일체의 경쟁행위’를 금지시키기 위한 일반조항을 명문화하고, 1965년에 이르러서는 소비자보호 규정을 신설하였다. 소비자 이익 보호를 정관상 목적으로 하는 소비자단체도 종전의 영업자나 영업자단체와 같이 부정경쟁행위의 금지청구권을 행사할 수 있도록 하여 부정경쟁행위로부터 소비자의 이익을 적극적으로 보호할 수 있는 근거규정을 마련하였다.

최근 2004년７월8일부터 독일에서는 새로운 부정경쟁방지법(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 이하 ‘UWG’라고 함)이 시행되고 있다. 독일의 부정경쟁방지법은 1896년 제정 이래 1909년 일반조항의 도입으로 첫 번째 개정이 있었고, 그 후에도 몇 차례의 개정이 이루어 졌으나 근래 가격할인법(Rabattgesetz)과 경품령(Zugabeverordnung)이 폐지되면서 다시 현대화의 필요성이 제기되었다. 즉, 그 중에서도 특히 특별할인판매규정과 관련하여 법 개정의 필요성을 느끼고 있었고, 또한 유럽위원회에서 계속적으로 독일 부정경쟁법제의 자유화를 요청하였으므로 유럽 내에서의 경쟁법규의 내용을 조화시키고자 부정경쟁방지법의 근본적인 현대화 작업을 결정하였다. 독일 부정경쟁방지법은 소비자단체의 제소권을 유럽에서 처음 도입한 법률이며, 공정 경쟁법의 메커니즘은 시장질서 유지뿐만 아니라, 소비자 보호에도 도움이 될 수 있는 가능성을 가지고 있다.

1) 독일 신 부정경쟁방지법의 기본 구조

이번 개정의 주된 목적은 부정경쟁방지법의 근본적인 현대화 및 유럽화에 있다. 이러한 목적은 신 부정경쟁방지법의 구조와 체계에 잘 반영되어 있다. 2004년 부정경쟁방지법은 본질적인 가치를 개방하고 있어 판례나 학설에 의해서 형성되어 온 「사례군」을 재검토하여 법전화하는 것에 노력하고 있다.

즉, 개정법은 구법과 비교해 볼 때 근본적으로 새로운 규정들을 포함하고 있다. 즉 개정법은 일반조항에 사소한 경쟁침해행위에 대해서는 법을 적용하지 않는다는 내용을 포함시켰고(제3조), 부정한 경쟁행위의 예를 법조문화 하였으며(제4조), 소비자 등을 성가시게 하는 행위에 대해 명확한 규정을 두었고(제7조), 부정경쟁행위에 대한 법적 효과를 독립적인 항을 만들어 규정하였으며(제8조 내지 제11조), 부정경쟁행위를 통해 획득한 이득에 대한 청구권규정 신설(제10조) 등의 변화를 포함하고 있다.

구법과는 달리 개정 부정경쟁방지법은 여러 개의 장으로 구성되어 있다. 제1조부터 제7조까지의 일반적인 규정(제1장), 실체적인 부정경쟁규정을 포함하는 제2장 법률효과(제8조~ 제11조), 제3장 절차규정(제12조~제15조), 제4장 벌칙규정(제16조~19조) 그리고 제5장 종결규정(제20조~제22조)으로 구성되어 상이한 법규정의 명확한 구분이 이루어지게 되었다. 이러한 구성은 부정경쟁행위에 대한 예시규정을 포함하여 경쟁법규의 투명성 제고에 크게 도움을 주고 있다. 즉 법구성의 구분을 통하여 법률가가 아닌 사람이라도 어떠한 행위가 부정경쟁행위가 되는지 혹은 처벌받게 되는지를 알 수 있게 되었다.

1) 목적

실체법의 규정에 새롭게 추가된 것은 바로 제1조에서의 법률 목적조항과 제2조의 정의조항이다. 새로운 부정경쟁방지법은 제1조의 규정에 따르면 경쟁자와 소비자 그리고 기타의 시장참가자를 부정한 경쟁으로부터 보호하기 위해서 제정되었다. 이와 동시에 왜곡되지 않은 경쟁이라는 일반적인 이익보호도 추구하고 있다.

이러한 부정경쟁방지법의 3가지 보호목적 즉 경쟁자, 소비자를 포함한 기타의 시장참가자 그리고 일반이익은 독일의 판례에 따르면 오래 전부터 인정이 되고 있다.

부정경쟁방지법의 보호법익 중 하나인 왜곡되지 않은 경쟁이라는 일반적인 이익 또는 공공의 이익은 선량한 풍속개념과 함께 형성되었다. 1965년 소비자단체의 제소권이 구법 제13조 제2항 제3호에 도입되면서 연방대법원은 일반의 이익을 중립적이며 객관적인 소비자의 입장에서 오인유발을 방지한다는 것으로 판단하였다.

이때부터 부정경쟁방지법의 세 가지 보호목적, 즉 경쟁자와 소비자 및 공정한 경쟁이라는 일반적인 이익의 보호개념이 정립되었으며, 연방대법원으로부터도 인정되기에 이르렀다.

비록 일부의 학자는 소비자에 대한 명시적인 표기가 부정경쟁방지법의 적용시에 강화된 소비자이익의 보호를 가져올 것이라 예상하지만, 실무의 관점에서 본다면 단순히 소비자 보호가 목적조항에 추가됨으로써 어떠한 영향을 미치게 될 것으로 보이지는 않는다.

2) 정의조항

개정법 제2조는 경쟁행위, 시장참가자, 경쟁자 그리고 통신에 대해 정의하고 있다.

제1호에 규정된 “경쟁행위”의 개념은 독일 부정경쟁방지법의 중심개념이다. 이는 구법 제1조에서 이미 알려진 “영업상의 거래에 있어서 경쟁의 목적으로 하는 행위”의 내용과 일치한다. 따라서 이 개념은 구법상의 해석과 내용상 변화를 보이지는 않는다. 이 개념은 형식상으로는 특히 파리협약과 같은 국제적인 규정에 적합하도록 개정되었다. 경쟁행위는 자기 자신(혹은 제3자)의 상품이나 용역의 판매를 촉진시키고자 하는 행위와 수요경쟁에서의 행위를 포함한다. 이때 경쟁자 사이에 구체적인 경쟁관계가 존재하거나 어느 사업자가 독점적 지위에 있어야 하는 것은 아니다.

제2호의 “시장참가자”의 개념은 경쟁자나 소비자보다 상위개념이다. 시장참가자에 포함되는 자는 무엇보다도 그의 영업적 활동이나 독자적인 직업 활동을 위해 상품이나 용역을 구입하는 사업자가 된다. 시장참가자는 물론 상품이나 용역의 제공자나 수요자로서 활동하는 경쟁자, 소비자가 되지만, 경쟁자나 소비자가 아닌 사람들도 포함된다. 이들은 자연인이든 법인이든 상관없다.

제3호의 “경쟁자개념”의 설정을 위해서는 침해행위자(혹은 제3자)와 피해자와의 사이에 구체적인 경쟁관계가 전제되어야 한다. 구체적인 경쟁관계는 어떤 사업자가 자신(혹은 제3자)의 경쟁 활동을 통해 이익을 얻게 되면 그로 인해 다른 사업자가 손실을 보는 경우에 존재하게 된다. 구체적인 경쟁관계는 사업자가 동일한 수요자나 공급자의 법주에 속하는 경우뿐만 아니라, 서로 상이한 경제적 단계에 있는 경우에도 인정된다. 상이한 경제적 단계가 있음에도 경쟁관계가 존재하는 경우란 어떤 생산자나 도매상이 그의 활동을 자신의 경제적 단계에서만 하는 것이 아니라 그의 상품을 직접적으로 최종소비자에게 판매하는 때라고 할 수 있다. 경쟁관계는 간접적인 경쟁관계가 존재하는 경우에도 성립한다. 그리하여 서로 다른 업종의 사업자가 각자의 다른 상품을 취급하기 때문에 서로간의 영업활동을 원칙적으로 침해하지 않는다고 할지라도 경쟁관계가 성립할 수 있다. 이때는 경쟁관계의 존재여부는 구체적인 행위에 의해 판단되는데, 예를 들어 어떤 커피회사가 “꽃 대신 ○○커피를 선물하세요”라는 문구로 광고를 하게 되면 양자 사이에 경쟁관계가 성립한다.

제4호의 “통신정보”는 일정한 참가자들 사이에서 공공이 접근 가능한 전자적인 의사소통수단을 통해 교환되거나 전송되는 정보를 뜻한다. 통신은 전화, 팩스, 이메일 그리고 문자메시지(SMS)를 통해 이루어지는 것을 의미한다. 이 개념은 오로지 제7조 제2항에만 적용된다.

3) 일반조항(제3조)

개정법에 의하면 제8조에서 제10조 규정상의 청구권 근거규범은 제3조에 규정된 일반조항이 출발점이 된다. 개정법 제3조는 구법 제1조의 부정한 경쟁의 일반적인 금지(일반조항)를 이어 받았다. 이러한 일반조항은 입법자들이 모든 부정한 경쟁행위의 사례를 열거하여 입법을 할 수 없기에 중요한 의미를 가진다. 또한 법을 실제로 적용하는 입장에서도 새롭게 나타나는 부정한 경쟁의 행태에 적절하게 대처할 수 있는 가능성이 열려있다.

개정법은 비록 구법과 마찬가지로 일반조항 및 특별한 구성요건규정으로 구성되어 있지만 법률의 구조에 근본적인 변화를 보인다. 독일 부정경쟁방지법은 구법에서는 두 개의 일반조항을 가지고 있었던바, 그 중 하나는 선량한 풍속에 반하는 부정경쟁행위의 금지규정(제1조)이었고, 다른 하나는 오인 유발적 표시의 금지규정(제3조)이었다. 이러한 일반조항 이외에도 비교광고(제2조), 파산상품판매(제6조), 출처오인유발광고(제4조) 혹은 특별행사판매(제7조) 등 침해자에게 금지청구를 할 수 있도록 규정된 특별한 조항들이 있었다.

개정법 제3조의 일반조항은 구법 제1조의 규정과 차이점을 보인다. 즉 구법의 “영업상의 거래에 있어서 경쟁의 목적으로 선량한 풍속에 위반하는 행위”라는 규정 대신 개정법 제3조에서는 “부정한 경쟁행위”라고만 규정하였다. 그리고 개정법에서는 “사소하게 경쟁에 침해를 주는 행위는 아닐 것”이라는 요건이 새롭게 삽입되었다. 또한 구법에서는 일반조항 위반시에 발생하게 되는 법적 효과를 일반조항 내에 기술하였으나 개정법에서는 제8조 내지 제11조에 규정하였다.

ⓐ 부정한 경쟁행위의 금지

구법 제1조에서 사용했던 선량한 풍속이라는 문구대신 개정법 제3조에서는 부정한 경쟁행위라는 표현을 썼다. 낡고 불명료한 개념인 “선량한 풍속”이라는 개념의 포기는 독일 내에서 오래 전부터 논의가 이루어졌었다. “부정한 경쟁”의 개념은 유럽법원(EuGH)에서 이미 사용되고 있고 유럽연합 내에서 확고한 개념으로 자리 잡고 있다.

독일의 입법자는 상업, 공업, 수공업 혹은 자영업자의 직업적 활동에 있어서 건전한 관습(anständige Gepflogenheit)에 반하는 모든 행위가 부정한 행위로 된다고 하였다. 그러나 "건전한 관습"의 개념이나 “선량한 풍속”의 구성요건 모두 불확정한 개념이므로 제4,5,7조에 규정된 오인유발적 혹은 방해 행위의 구성요건요소와 사례가 특별히 다르게 나타나지 않는 한 구법 제1조의 시행 중에 내려진 판결에서 얻어진 개념설명들이 모두 계속해서 사용될 것이다.

부정경쟁행위의 예를 규정하고 있는 제4조가 있지만 일반조항인 제3조도 독자적인 의미를 가지게 된다. 입법자는 구법 제1조에 의해 유형화되고 발전되어온 사례들인 (제4조 제9호에서 규정한 모방에 까지는 이르지 않는) 명성표절 혹은 직접적인 급부답습(제4조 제9호에서는 단순히 원산지기만이나 가치평가의 착취 등이 규정됨)을 완전히 포기하지는 않으려 했기 때문이다. 또한 제4조의 사례에 포함되지 않는 소위 시장교란행위나 공공기관의 경쟁행위 등에 대해서는 제3조의 일반조항규정을 적용할 수 있을 것이다. 물론 제4조가 아닌 제3조를 적용하기 위해서는 강화된 입증이 필요할 것이다. 이때는 연방대법원에서 이미 설시한 바와 같이 기능적이고 명백하게 경쟁보호기능을 수행하기 위한 일반조항의 적용이 필요하다.

ⓑ 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도는 아닐 것

문제가 되는 경쟁행위가 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도는 아닐 것이라는 문구가 새롭게 구성요건적 요소로 추가되었다. 따라서 선량한 풍속에 반하는 모든 경쟁행위가 직접적으로 피해를 입은 경쟁자에게 금지청구권이나 손해배상청구권을 부여하던 구법과는 달리 개정법에 의하면 모든 부정한 경쟁행위가 허용되지 않는 것은 아닌 것으로 판정된다.

독일의 입법자는 문제가 된 경쟁행위가 사건적인 측면이나 보호되는 사람들의 이익적인 측면에 있어서 일정한 중요성을 가져야 한다고 하였다. 경미한 경쟁상의 저촉행위로는 일반이익이 심각하게 침해되지는 않는다고 입법이유서는 밝히고 있다. 그러나 이것은 부정한 경쟁행위가 상당한 부분에 있어 정당화되어야 한다는 것이 아니라, 단지 하찮은 사례들에 대한 법적용을 하지 않는다는 것이다.

연방대법원에서는 이미 단체의 제소권에 대한 판단에 있어서 이와 비슷한 고려를 하며, 하찮은 침해는 선량한 풍속의 위반을 구성하지 않는다고 판시한바 있다. 그러나 단체의 제소권을 규정한 구법 제13조에서는 “소비자의 본질적 이익에 영향을 미치는 행위와 관련되는 경우”에만 단체가 소송을 제기할 수 있었기 때문에 개정법의 내용과는 차이가 있다. 독일의 입법자가 “경쟁을 현저하게 침해”하는 경우가 아닌 "단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도는 아닌" 경우에 부정경쟁방지법의 적용이 이루어진다고 규정한 것은 법률이 적용되는 침해행위의 기준이 높은 수준을 요구하지는 않는다는 것을 뜻한다.

4) 열거사례(제4조)

개정법 제4조에서는 (한정적으로 열거된 것이 아닌) 예시적으로 열거된 부정경쟁행위가 규정되어 있다. 일반조항을 구체화시키기 위한 유형을 열거하여 규정한 것은 독일의 부정경쟁방지법에 있어서 새로운 구조체계라고 할 수 있다. 이를 통해 사업자의 입장에서는 명확한 법적용을 기대할 수 있게 되었다. 제4조에 열거된 사례들을 살펴보면,

제1호는 부당한 영향력의 행사;

제2호는 거래상의 미숙함을 악용한 경우;

제3호는 선전에서 사실의 은폐;

제4호는 가격할인이나 경품 등의 제공시 불충분한 정보의 제시;

제5호는 현상이나 당첨을 통한 판촉 활동시 참가정보의 불충분한 제공;

제6호는 현상이나 추첨과 상품 및 용역의 구입을 결합한 경우;

제7호는 경쟁자의 비방;

제8호는 경쟁자의 영업에 해가 되는 사실의 전파;

제9호는 출처지 오인 야기행위;

제10호는 경쟁자의 방해;

제11호는 시장에서의 행동규범에 대한 위반을 규정하고 있다.

제4조에 규정된 행위유형들은 구법 제1조의 시행시에 법원의 판결을 통해 형성되었거나, 이미 구법에서 규정되어 있었거나(구법 제14조 이하) 혹은 다른 법률(통신사업법(TDG) 제7조 제3호, 제4호)에 규정되어 있는 유형들이다.

제4조의 적용시에도 제3조의 전제조건의 충족여부를 검토해야 한다고 입법이유서(Begründung)에서는 보았는데, 그 취지는 모든 사례에서 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도를 넘어서는 수준의 행위에 부정경쟁방지법이 적용됨을 의미한다.

이하에서는 제4조의 행위유형 중 중요한 몇 개의 유형을 보기로 한다.

ⓐ 부당한 영향력의 행사(제4조 제1호)

이 규정은 부당하거나 부적절한 영향력을 행사하거나 혹은 소비자나 기타 시장참가자를 멸시하는 방법을 사용함으로써 의사결정의 자유를 침해하는 모든 행위를 금지하기 위해 만들어졌다. 즉 새로운 법규정을 적용할지에 대한 고려의 기준은 문제가 된 경쟁행위를 통해 소비자의 의사결정의 합리성이 배제되었는가 하는 것이다. 연방대법원의 근래의 판결을 보면 이때 판단의 기준이 되는 사람은 평균적인 정보를 가지고 있고 광고를 적절한 주의를 기울여 살피는 사려 깊은 소비자가 된다.

“심리적인 구입강제”나 “과장된 유혹”이 이 규정의 적용대상이 될 것이며, 이는 구법 제1조의 “고객획득”이라는 개념으로 판단되었다. 이 규정에 의해 제재가 가해질 수 있는 사항은 또한 감정에 호소하는 광고도 된다. 그러나 이러한 사례들에 대한 법적용여부에 관해서는 수년 전부터 격렬한 논쟁이 이루어지고 있고, 최근 법원의 판결을 보면 매우 자유화되어 가는 경향을 보인다. 따라서 앞서의 행위유형들이 법개정 이후에도 계속 법원에서 채택이 될 것인지 아닌지는 두고 봐야 할 일이다.

ⓑ 판매촉진활동(제4조 제4,5,6호)

제4조 제4호와 제5호는 가격할인이나, 경품제공, 사은품제공, 현상광고 혹은 추첨행사시에 투명한 정보의 제공을 요구한다. 제4조 제6호는 현상광고나 추첨행사시에 상품이나 용역의 구매와 행사참가의 결합을 금지한다. 이 유형들은 이미 판례를 통해 폭넓게 인정되고 있었으므로 법조문에의 규정이 실무상 판단의 눈에 띄는 확대나 축소를 가져오지는 않을 것이다.

ⓒ 경쟁자에 대한 의도적인 방해(제4조 제10호)

소위 개별적인 경쟁자방해의 모든 행위태양을 포섭하기 위하여 입법자는 이 구성요건을 일반조항과 유사할 검토로 매우 광범위하게 규정하였다. 여기에 속하는 것으로는 소위 말살경쟁(Vernichtungswettbewerb)행위나 수요력의 남용(Missbrauch von Nachfragemacht) 또는 보이코트(Boykott) 등이 있다. 제4조 제10호 규정상의 방해에는 단순히 경쟁의 결과로 인한 방해는 해당되지 않는다. 즉 방해의 행위는 구성요건적 결과를 목적으로 하였어야 한다. 그러나 이때 방해행위자에게 늘 방해의 의도가 존재했어야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 입법자가 경쟁자에 대한 부정한 방해라는 제4조 제10호 구성요건의 적용범위를 방해의 의도가 입증되는 경우만으로 한정하려고 하는 것은 아니기 때문이다. 입법 이유서에서는 이미 전형적인 방해경쟁의 형태를 정리한 기존의 판례를 따르고자 하였다. 구체적인 사례에서는 경쟁의 자유주라는 원칙과 사업자의 행위가 상대방의 자유로운 경쟁행위의 방해에만 기여하는지에 대한 이익형량을 통하여 판단한다. 경쟁의 자유에 기초한 자기 스스로의 경쟁행위의 전개라고 할지라도 행위자 자신의 이익의 보호가치가 여타 다른 경쟁자들의 이익보다 덜하다면 부정한 경쟁이라고 판단될 수 있을 것이다.

5) 오인유발적인 광고(제5조)

개정법 제5조 제1항에 의하면 오인유발적 광고는 부정한 경쟁을 구성한다. 제3조의 규정은 이때에도 영향을 미쳐 오인유발행위에 대해 금지청구권 등을 행사하기 위해서는 그것이 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도를 넘어서는 수준의 침해행위가 존재해야 한다. 제5조 제2항과 제3항의 규정은 구법상 “작은(kleine)" 일반조항으로 일컬어지던 규정에 해당한다. 기존의 판례에 따르면 오인유발적 광고의 구성요건요소로서 명시적으로 규정되어 있지는 않지만 요구되는 것은 적지 않은 시장참가자들에게 오인을 유발하고, 그들의 구매결정에 경쟁법적으로 중요한 영향을 미쳤어야 한다는 것이다.

구매결정에 있어서의 영향을 줄 정도의 행위가 있었는가에 대한 판단은 개정법 제5조 제2항 제2문에서 보는 것과 같이 침해자가 어떠한 사실에 대해 묵비(默秘)하거나 표시하지 않은 경우에 필요한 것이지, 제1문에서 볼 수 있는 것과 같은 침해행위자의 적극적인 오인유발적 표시에는 해당되지 않는다. 즉 입법자는 적극적인 행위를 통한 오인유발에 있어서는 그 행위가 구매결정에 영향을 미쳤는가에 대해 검토할 필요가 없이 제재가 이루어져야 한다고 판단한 것이다. 개정 독일 부정경쟁방지법에는 부풀려진 가격을 이용한 광고(Mondpreiswerbung)와 미끼상품제공(Lockvogelangebot)이 특별한 오인유발의 두 가지 구성요건으로서 새롭게 규정되었다.

ⓐ 부풀려진 가격을 이용한 광고(Mondpreiswerbung, 제5조 제4항)

개정법 제5조 제4항은 마치 가격을 할인하여주는 것과 같은 오인을 유발하기 위하여 매우 짧은 기간 동안 높은 가격을 제시하면서 그 가격에 대해 할인가격을 받는 것을 광고하는 행위를 부정한 경쟁행위로 판단한다. 이는 법원의 판례를 통해 오랫동안 축적되어 온 오인유발의 한 형태이다. 개정법 제5조 제4항은 부적절할 정도로 짧은 기간 동안만 효과가 있는 가격의 제시가 오인을 유발한다는 법적인 추정을 포함한다.

실무에서 중요한 의미를 가지게 되는 것은 새롭게 제5조 제4항 제2문에 규정된 입증책임의 전환으로써 광고를 한 사업자가 가격제시의 여부와 기간에 대해 입증책임을 부담한다는 것이다. 즉 가격을 정하고 기록을 할 수 있었을 사업자에게 입증책임을 부담시킨다는 점이 입법상 중요한 고려사항이 되었다. 광고를 한 사업자는 따라서 가격할인이 있기 직전까지의 오랜 기간 동안의 가격을 기록해두어야 한다. 이는 모든 제품이나 일정한 종류의 제품에 대한 일괄적인 가격할인을 광고하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이렇듯 입증책임을 전환시키게 된 이유는 기존의 사례에 있어서 어떤 사업자에 의해 높게 제시된 가격은 그 사업자의 영업상 내부적인 사항이기 때문에 다른 경쟁자나 기타의 제소권자가 거의 입증을 할 수 없었기 때문이다. 물론 이전과 마찬가지로 제소시 원고는 우선 어떠한 가격이 부적절하게 짧은 기간 동안만 제시되었다는 사실을 실질적으로 증명해야 한다. 따라서 실무에서는 법원에서 제소자에게 어느 정도의 설명의무를 부담시키느냐 하는 점이 중요한 의미를 가지게 된다. 

ⓑ 미끼상품제공(제5조 제5항)

제5조 제5항에 따르면 광고되는 상품이나 용역이 예상되는 수요에 비해 부적절한 수량이나 방법으로 제공되는 경우에 오인유발적이라고 한다. 이 역시 판례에 기초한다.

새롭게 규정된 것은 제5조 제5항 제2문에 규정된 바와 같이 원칙적으로 2일간의 재고를 보유하고 있었던 경우에는 법률상의 제재를 피할 수 있다는 것이다. 이전까지의 판례에서는 재고의무기간을 3일로 계산한 것도 있었다.

입법 이유서에는 2일보다 짧은 재고량에 대해 적법함을 인정해주는 예외도 기술되어 있다. 예측하지 못했던 높은 수요나 사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 배송에 있어서의 문제가 발생한 경우 혹은 판매자 자신이 일반적으로 취급하는 상품이 아니기 때문에 재고량이 부족한 경우 등이다. 이러한 예외들도 현재 판례의 태도와 일치한다.

그러나 현실적으로는 이 규정의 실효성에 대한 논란이 있다. 각 사업자의 가격경쟁이 심화되어 갈 때 그들의 입장에서는 가격을 할인해서라도 팔아치워야 하는 상품이 늘 생기게 된다. 이러한 경우 할인판매의 대상이 되는 상품이 개별적인 점포에 따라서는 한정된 수량만이 재고로 남아있을 수 있고, 이때 이미 할인판매 첫째 날에 매진되어 버리는 경우도 발생하게 된다.

제5조 제5항의 법제화가 연방정부의 시각에서는 소비자보호를 위한 특별한 규정으로 판단되고 있지만, 이 규정이 기존의 판례에서보다 더 소비자를 (아울러 경쟁판매자까지도) 보호할 수 있는지에 대해서는 의문이 있다. 왜냐하면 광고를 하는 판매자는 법에 저촉되지 않는 길을 모색하게 될 것이고, 그리하여 "판매자 자신이 일반적으로 취급하는 상품이 아니기 때문에 재고량이 부족한 경우에는 2일의 판매에 충당할 상품을 준비해 두고 있어야 한다는 원칙을 지키지 않아도 된다"는 예외를 이용할 것이기 때문이다.

연방대법원은 이미 이러한 경우에 어떻게 재고(준비)량과 관련된 오인유발을 방지할 수 있는지를 설명하였다. 그에 따르면 "(매진이 될 수 있기에) 즉시구매를 할 수 없을 수도 있습니다. 매진이 되었다면 주문하십시오. 후에 배송해 드립니다"라는 문구만으로 족하다. 물론 그러한 문구는 물론 광고상에서 명확하게 눈에 띌 수 있도록 해야 한다. 개정법 제5조 제5항 규정의 실무에서의 효과와 법원의 판단이 주목된다.

6) 비교광고(제6조)

개정법 제6조의 비교광고에 관한 규정은 구법 제2조가 그대로 옮겨온 것이다. 이전과 마찬가지로 제6조 제2항과 제3항의 전제조건을 충족시킨다면 비교광고는 허용된다. 그리고 제6조 제2항도 제3조의 일반조항의 적용을 받아 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도는 넘어서는 수준의 침해행위에 대해 적용된다.

7) 성가시게 하는 행위(제7조)

구법 제1조의 일반조항의 해석을 통해 판례가 부정한 경쟁행위로 인정하였던 “성가시게 하는 행위”가 처음으로 법률상 규정되었다. 이는 “개인정보의 이용과 전자적 통신에 있어서 사적인 영역의 보호에 관한 유럽지침” 제13조의 독일법적 입법이다.

이 지침은 요청하지 않았음에도 불구하고 전자적 방법으로 전송된 광고에 대해 사적인 영역을 보호하고자 마련되었다. 개정법 제7조 제1항에 따르면 시장참가자로부터 요청받지 않고 광고를 하여 그를 성가시게 하는 행위는 부정한 행위가 된다. 제1항의 (작은) 일반조항 이외에도 제2항에서는 시장참가자로부터 요청받지 않고 성가시게 하는 행위의 유형을 규정해 놓았다.

입법이유서를 보면 요청받지 않고 성가시게 하는 광고행위란 그 광고로 인하여 전체 소비자(혹은 광고의 수취인) 중 넓은 범위의 사람들이 견디기 어려울 정도로 성가시다고 느끼는 경우에 인정된다.

이러한 기준은 예를 들어 제7조 제2항이 적용되지는 않지만 유사한 사례라 할 수 있는 일반 공중이 통행하는 공간에서 의도적으로 말을 걸어 귀찮을 정도로 광고를 하는 행위나 방문광고 혹은 주문하지도 않은 물품을 보내어 광고하는 행위 등에도 적용된다.

그리고 요청받지 않은 광고 역시도 제3조의 영향을 받아 단지 사소하게 경쟁에 침해를 주는 정도는 넘어서는 수준의 경쟁침해행위가 제재대상이 된다.

지금까지 법원의 판결에서 전화나 팩스 그리고 이메일을 통한 광고에서는 모방과 재발의 위험성이 크기 때문에 단 한 번의 위반으로도 경쟁의 현저한 침해를 인정하였다.

이러한 법원의 태도는 계속 이어져 제7조 제2항의 해석과 적용에 있어 일반적으로는 특정한 입증이 없어도 제3조에서 요구하는 수준의 범위는 충족시키게 될 것이다.

제7조 제2항에 규정된 유형들은 입법자가 (하나의 예외만을 제외하고는) 그간의 지배적인 판례들을 반영하여 규정한 것이다.

제2항에 의해 광고가 금지되는 경우는 다음과 같다.

제1호 - 수신자(소비자나 기타 시장참가자들)가 원하지 않음에도 불구하고 광고를 발송하는 경우

제2호 – 동의 없이 전화를 통해 광고를 하는 경우(만약 소비자로부터 명시적인 동의를 얻었거나, 기타 시장참가자들로부터는 수신자의 구체적인 이익범위에 속하기에 추정적인 동의가 존재한다고 인정되면 법적용이 이루어지지 않게 된다)

제3호 - (소비자나 기타 시장참가자들로부터의) 동의 없이 팩스나 이메일 혹은 자동전화기계를 통해 광고를 하는 경우

제4호 - 발신자가 자신의 신분을 숨기거나 또는 유효한 답신주소를 제시하지 않고, 광고 송부시에 발신자가 무료로 이용할 수 있는 전자적인 통신수단을 이용한 광고를 하는 경우.

연방상원에서는 원래 소비자나 기타 시장참가자의 명백한 거부가 있음에도 전화를 통한 광고를 하는 경우(소위 Opt‐out 원칙)를 부정한 경쟁행위로 규정하고자 하였다. 그러나 재계와 연방상원에서 요구했던 전화를 통한 광고의 자유화를 입법자는 받아들이지 않았다.

오히려 법규정은 어떤 측면에 있어서는 기존의 판례보다 더 강화되었다고 할 수 있다. 즉 팩스나 이메일 혹은 자동전화기계에 의한 광고에 대해 근래의 판례에서는 구체적이면서 현실적인 사정을 고려하여 수신자의 객관적인 이익이 추정될 수 있다면 허용된다고 판단하였었다. 그러나 개정법 제7조 제2항 제3호는 수신자의 추정적인 통의만으로는 정당한 경쟁행위라고 판단하지 않는다. 

8) 삭제된 규정

부정경쟁방지법의 개정에서 가장 커다란 실체법적인 변화는 구법 제7조 이하에서 규정되었던 특별행사, 기념일판매 그리고 재고처분행사판매규정의 폐지이다.

따라서 (일정한 기간 동안만 지속되는) 전체적인 혹은 일부 물품의 할인, 기념일이나 창립일 판매행사 그리고 구법 시행시에는 각각 1년에 2주간만 허용되었던 여름 및 겨울마감할인행사와 재고처분행사를 포함한 특별한 행사(예: 가을맞이 행사)를 이유로 하는 할인판매가 상시 허용된다.

기존에 재고처분행사를 위해 필요로 했던 상공회의소에 대한 신고의무는 폐지되었다. 이러한 폐지는 실무에서는 탈관료주의적인 효과를 낳게 되었다. 왜냐하면 이전에는 많은 서류(예를 들어 재건축을 이유로 하는 재고처분행사를 위한 건축허가서)를 광고를 하기 이전에 요구했기 때문이다. 물론 이러한 법규정의 폐지로 오인유발의 가능성은 높아졌다.

또한 폐지된 규정은 구법의 제6조, 제6a조와 제6b조로서 이는 파산상품판매, 생산자 또는 도매상의 최종소비자에 대한 판매 그리고 최종소비자를 위한 권원증권을 통한 판매이다. 입법자는 이 규정들이 시대에 뒤쳐진 소비자상을 근거로 하는 것이기에 폐지하였다고 한다.

새로운 부정경쟁방지법은 처음으로 법적 효과를 독립적인 장으로 편성하였다. 개정법의 법적 효과 규정은 내용적으로도 실무상 중요한 기능을 담당하는 새로운 내용들을 포함하고 있다.

1) 배제, 금지 및 손해배상청구권(제8조 이하)

구법 제3조에 따르면 금지청구권은 침해행위가 이미 존재하는 경우에 행사할 수 있는 것으로 규정되어 있었다. 그러나 구법시행 당시에도 구체적인 침해우려시의 배제 및 금지청구권은 관습법적으로 인정되었고, 개정법 제8조 제1항에서는 이를 성문화했다.

또한 구법상에서는 자명하기 때문에 법에 특별하게 규정되지 않았던 직접적인 피해자의 제소권이 법규정에 포함되었다. 제소권은 침해규범으로부터 직접 도출된다. 그러나 구법 제13조 제2항 제1호에서는 제소권이 인정되었던 추상적으로 침해된 경쟁자가 개정법 규정에서는 삭제되었다.

경쟁상의 침해행위로 인하여 추상적인 피해를 입은 경쟁자에게는 청구권이 부여된 경제단체나 소비자단체에게 소제기를 대신 요청할 수 있는 가능성이 열려있기 때문에 보호가치가 있는 자신의 이익을 실현시키기 위한 방어적 청구권을 독일의 입법자는 인정할 수 없다고 한다.

이밖에 개정법의 청구권규정과 관련하여 제소권을 경쟁자에게로 한정한 결과 간접적으로 침해를 입은 비경쟁자는 오히려 제소권을 잃게 되어 불리하다는 견해도 있다.

구법 제13조 제6항 제1호 제2문에서는 언론인특권을 인정하여 정기간행물의 편집인, 발행인, 인쇄인 또는 배포인에 대한 손해배상청구권은 그들이 자기가 한 표시가 오인유발적이었다는 사실을 알았던 경우에만 행사할 수 있었다.

그러나 개정법에서는 그 특권을 더 확대하여 언론인에 대한 손해배상청구권은 그에게 제3조에서 제7조까지의 위반에 대한 고의가 있는 경우에만 인정된다.

또한 스위스 부정경쟁방지법 제10조와는 달리 독일법 제8조에서는 구법에서와 마찬가지로 소비자에게는 제소권을 인정하지 않고 있다. 입법자는 이에 대해 “제소권뿐만 아니라 청구권의 근거도 민법상의 규정이 적용된다”고 하였다. 개정법 제3조 내지 제7조의 규정은 독일민법 제823조 제2항의 의미에서의 보호법규가 아니기 때문에 이 규정을 통해 소비자의 개별적인 손해배상청구권이 인정되지 않는다.

독일 부정경쟁방지법은 소비자의 일반적인 계약해제권을 인정하지 않고 있고, 게다가 구법 제13a조상 사실과 다르고 오인을 유발하기에 적합한 광고에 대해 소비자에게 인정되던 해제권이 개정법에서는 삭제되었기 때문에 독일의 소비자보호단체와 학자들의 비판을 받았다. 이러한 소비자의 권리에 대신하여 입법자들은 이익반환청구권을 도입하였다.

2) 이익반환청구권(제10조)

개정법 제10조에서는 제3조를 고의로 위반하고 수요자의 손실을 통해 이익을 얻은 자에 대해서는 그 이익의 반환청구를 할 수 있다고 규정한다.

이 규정은 많은 논란을 불러일으키고 있는바, 그 입법취지는 다수의 수요자에 각자가 적은 액수의 손해를 입은 경우(소위 흩뿌려진 손해 Streuschaden)에는 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권이 거의 행사되지 않기 때문에 침해자에게 침해를 통해 얻은 이익을 반환하게 할 수 있다는 데 있다.

따라서 예를 들어 구매상담 중에 고의로 오인유발을 유도한 경우와 같이 개별적인 법위반행위에 대해서는 이익반환청구가 인정되지 않는다. 이익반환청구는 소송능력을 가진 법인격단체, 적격을 갖춘 소비자보호단체, 상공회의소와 수공업자회의소가 할 수 있다. 청구권자는 침해자가 얻은 이익의 채권자가 되지만 반환금은 청구권의 실행에 필요한 비용공제 후 국고에 귀속되며(제10조 제4항), 이를 통해 제소권을 가진 단체가 수익을 얻기 위해 소송을 남용하는 것을 방지할 수 있다. 개정법 제10조 제5항에 따르면 우선 연방행정청이 반환되는 이익금의 수령자가 된다.

이익반환청구권의 구성요건은 입법자가 자세하게 규정하지 않은 불명확한 개념을 포함하고 있다. 따라서 예를 들어 얼마나 많은 사람들이 “다수의 수요자”를 구성하는지, 침해행위와 이익획득의 인과관계를 어떻게 판단해야 하는지 혹은 얼마만큼의 이익획득이 이루어졌는지에 대한 현실적인 증명문제 등에 대한 실무상의 의문이 생긴다.

독일의 입법자는 침해자가 획득한 이익의 계산방법을 입법 이유서에서 설명하고 있으며, 계산액수에 다툼이 있는 경우에는 민사소송법(ZPO) 제287조를 적용한다고 한다. 그럼에도 불구하고 원고 측에서는 최소한 제소의 근거가 되는 사실(예를 들어 어떤 사업자가 부정한 행위를 통해 이익을 얻었다는 사실)은 증명해야 한다.

여러 불명확한 점은 시간이 지나면서 법원의 판결에 따라 해결이 될 것이다. 그러나 처음에는 아주 적은 수의 단체만이 제소의 위험을 감수할 수 있을 것이며, 적어도 영업적이거나 혹은 스스로의 이익을 추구하기 위한 단체나 적합한 조직을 갖춘 소비자보호단체 중 대형 단체들이 이 새로운 제도를 활용할 수 있을 것이라고 예상되고 있다.

3) 기타 절차 및 벌칙규정의 변경

ⓐ 절차규정의 변경

경고제도는 개정법 제12조 제1항에 비용상환청구의 규정과 함께 제정되었다. 이로써 경고를 함으로 인해 발생한 비용을 민법상의 위임받지 않은 사무관리의 규정을 적용하여 청구할 수 있는가에 대한 논쟁이 정리되었다. 왜냐하면 비용상환청구권은 이미 이전부터 연방대법원에 의해 인정되고 있었으나, 몇몇 지방법원에서는 이를 인정하지 않은 사례도 있었기 때문이다.

구법 제23조 제2항에 규정되었던 공고, 즉 경쟁사건소송에서 패소한 측의 비용으로 판결내용을 공고하도록 한 것은 개정법에서는 제12조 제3항 제1문에 의하면 정당한 이익의 입증을 필요로 한다. 구법 제27a조 제5항에 규정되었던 조정위원회의 강제권한은 원래 삭제가 예정되어 있었다. 입법자는 조정위원회에 강제권한이 부여되었다는 것은 재판외의 분쟁해결절차라는 취지에 부합하지 않는다고 판단하였기 때문이다. 그러나 연방상원의 개입을 통해 강제권한은 개정법 제15조 제5항에 남게 되었다. 만약 강제권한이 삭제되었다면 실무에서는 조정절차의 의미와 존재목적이 분쟁 당사자들의 출석여부에 따르게 되는 결과가 발생했을 것이다. 

ⓑ 벌칙규정의 변경

구법에서 규정되었던 벌칙규정은 개정법의 제16조 내지 제19조에 새롭게 규정되었다. 벌칙규정에 있어서는 약간의 변화가 있었으며 이는 예를 들어 다단계 판매조직(Schneeballsystem 눈덩이체제)에서 보호되는 자는 소비자에 한정되고(제16조 제2항), 경쟁법상의 영업비밀보호의 중대한 침해사례규정이 확대(제17조 제4항 제1호)되었으며, 권한 없이 타인에게 本(틀이나 型)을 이용하게 하거나 제공한 경우의 처벌 중에 미수범의 처벌규정이 신설(제18조 제2항)되었다. 반대로 실무에서 별로 의미가 없었던 파산상품판매의 질서위반행위(구법 제6조 제2항)와 영업적 비방의 벌칙구성요건(구법 제15조)은 삭제되었다.

4) 시효

신법의 11조에 의하면 제８조, ９조, 12조１항２호에 근거하는 청구권에 관해서는 ６개월의 시효 기간이 타당하다. 이 시효 기간은 청구권이 성립해 채권자가 청구권을 기초 마련사정을 알아 채무자가 누구인가를 알거나 중과실이 없으면 진행을 개시한다(11조２항). 손해배상 청구권(11조３항)의 경우에, BGB199조와의 조정을 한다. 그 외의 청구권, 특히 이득 반환청구권은 중과실 혹은 인식의 유무를 고려하는 일 없이 발생으로부터 ３년에 시효 소멸한다(11조４항).

5) 청구권의 실현

ⓐ 재판 외의 실현

경고 및 복종 표시의 방법에 따르는 청구권의 실현에 대해서는 12조１항에 대해 지금까지의 판례의 제 원칙이 법전화 되고 있다. 정당한 경고에 관한 비용 청구권도 이번은 12조１항２문으로 규율 되고 있다. 따라서 사무관리의 원칙에 의거 하는 것은 이미 필요 없다.

ⓑ 재판상의 실현

재판상의 실현에 관해서는 가처분에 있어서의 긴급성의 추정(12조２항), 판결의 공표(12조３항) 그리고 청구액(Streitwert)의 감액(12조４항)이 규정되고 있다. 그것들은, 대부분에 두어 구법으로 대응하고 있다. 제１심 재판소로서 이번으로부터 지방재판소(LG)가 배타적으로 관할권을 가지게 된다(13조１항). 14조의 사물 관할의 규정은 주로 구24조에 대응하고 있다. 조정소(Einigungstelle)의 활동도 규정되고 있다(15조). 그것은 내용적으로는 구27ａ조에 대응하는 것이다.

 

독일의 개정된 부정경쟁방지법은 다음과 같은 내용을 중심으로 변화를 보인다.

첫째, 소비자가 보호주체로서 처음으로 법에서 명시적으로 규정되었다. 이는 구법의 판례를 반영한 것이며 또한 소비자단체의 요청을 수용한 것이다.

둘째, 구법의 핵심내용이었던 일반조항(제1조)이 개정법의 제3조에서 계속 유지되었다. 일반조항은 오래 전부터 법원의 판례에 의해 형성이 되고 현실의 거래계를 반영한 예시적으로 열거된 규정(제4조)에 의해 보충된다. 이러한 구조를 취함으로써 부정경쟁방지법이 한편으로는 투명성을 가지게 되었고, 다른 한편으로는 새롭게 나타나는 문제에 대하여 법관의 판례법을 통해 대처할 수 있는 가능성을 열어두었다.

셋째, 독일 부정경쟁방지법은 법개정을 통해 실체법적으로는 1909년 법의 형태를 현대화시켰다고 평가된다. 법규정은 1909년 법과 마찬가지로 이제 다시 모든 분야에 걸쳐 구별 없이 적용된다. 구법과 같은 개별적 영업형태의 특별법규 내지 특별금지규정은 더 이상 존재하지 않는다. 또한 구법과 비교할 때 개정법에는 독일 특유의 규정이 존재하지 않는다. 유럽위원회가 부분적으로는 매우 세세하고 꼼꼼하게 입법과정을 주도했던 분야인 광고와 소비자보호법규에서 부정경쟁방지법은 더 이상 특별한 엄격함을 보이지는 않는다. 많은 규정들은 유럽법규범에 근거를 두고 있고, 또한 법원도 유럽법규범을 고려한 판단을 내리게 될 것이다.

넷째, 일정한 조건하에 일정한 단체에 대해 이익반환청구권이 부여된다. 이를 통해 부정한 경쟁행위(광고)를 통해 소비자로부터 획득한 이익은 반환의 대상이 된다. 이미 100년 이상의 역사를 가지고 있는 부정경쟁방지법(UWG)은 독일에서는 경쟁제한금지법(GWB)과 함께 경쟁법(경제법) 규범의 중요한 축을 형성한다. 우리나라도 유사한 명칭과 규정을 포함하는 법률이 존재하지만 독일과는 차이가 있는 적용을 보인다.

우리나라에서는 오랫동안 부정경쟁방지법에 대한 인식이 부족한 것이 사실이었으나, 실무상으로는 부정경쟁방지법의 필요성이 점점 늘어가고 있다. 그리하여 우리나라에서도 부정경쟁방지법에 대한 정확한 이해가 요청되며, 이와 더불어 실무상으로도 적용하기에 적절한 법률의 개정 또한 필요하게 될 것이다. 이를 위해서는 독일 부정경쟁방지법 규정의 입법례와 적용례 등을 인식하고 파악하는 것이 선행되어야 할 것이며, 이를 통해 우리나라 공정거래법에 규정되어 있는 불공정거래행위와의 관계도 재정립되어야 할 것이다.