대법원 2006.8.25.선고 2005후1936 판결

1. 서지사항

원고(상고인)	정정길
원고대리인
피고(피상고인)	특허청
피고대리인
사건번호	2005후1936
판결일자	2006년08월25일
판사	재판장 박일환
1심법원	특허법원
1심법원 판결일	2005년 6월 23일
관련특허	특허출원 제2001-6863
관련법령	특허법 제29조제1항
관련기술	편작온구기 사용방법(쑥뜸기)

2. 사건의 배경

(1) 사건의 개요

원고(상고인)은 2001년 2월12일자로 “편작온구기를 사용한 경혈치료전 기 (氣) , 혈 (血) 소통치료 방법”이라는 발명으로 특허출원을 진행하였으나, 특허청은 출원발명이 의료행위에 해당되어 산업상 이용 가능성이 없다는 이유로 거절 결정하였다. 이에 출원인은 거절결정불복 심판을 제기하였고 특허심판원은 2004년10월30일자로 원고의 청구를 기각하는 심결을 내렸다. 출원인(원고)는 특허법원에 심결취소 소송을 제기하였고, 특허법원은 2001년9월21일자로 청구를 기각하였으며, 원고는 상고를 제기하였다.


(2) 소송 특허의 개요

본 발명은 편작온구기를 사용한 경혈치료전 기, 혈 소통 치료방법에 관한 것으로, 특허청구범위는 “이미 우리나라로부터 실용신안특허를 발급받아 있는 한성규 박사님의 실용신안특허제 2205호에 의해 시중에 판매되고 있는 편작온구기를 사용하여 현재 국내적으로 대략 보편화 되어 있는 것으로 알고 있는 우리 인간의 인체내의 기(氣)순환체계의 순서대로 기(氣)의 소통을 이루는 온구기의 시구방법(사용방법)으로서 먼저 독맥(督脈) 및 인체의 등쪽 경혈들인 대추혈(23번) _ 좌폐수(25번중 왼쪽) _ 신주(35번) _ 우폐수(25번중 오른쪽) _ 좌고황(24번중 왼쪽) _ 좌심수(26번중왼쪽) _ 신주아래 좌우 심수 중간부위시구 _ 우심수(26번중 오른쪽) _ 우고황(24번중오른쪽) _ 위 신주아래 좌우 심수 중간부위 시구한곳에서 연이어 척추를 몸아래로 시구해 내려가 간수(27번)와 나란한곳의 척추중앙부위까지 시구 _ 좌간수(27번중 왼쪽) _ 우간수(27번중 오른쪽) _ 양간수 중앙척추부위에서 연이어 양비수(28번)중앙척추부위까지 시구 _ 좌비수(28번중 왼쪽) _ 우비수(28번중 오른쪽) _ 양비수중앙척추부위에서 연이어 명문까지시구_좌신수(29번중 왼쪽) _ 우신수(29번중 오른쪽) _ 명문에서 부터 양관(31번),요수(32번),장강(33번)까지 위 시구한 요령으로 연이어 시구연이어 임맥(任脈) 및 인체의 배 부분의 경혈들을 좌폐수(12번중 왼쪽) _ 우폐수(12번중 오른쪽) _ 잔중(젖꼭지와 젖꼭지사이로 정중선과의 접점) _ 잔중에서 연이어 명치끝까지 시구 _ 심궐(3번) _ 좌비중(10번중 왼족) _ 우비중 (10번중 오른쪽) _ 위중(2번) _ 위중에서 제중(1번), 기해(4번),단전(6번)까지 연이어 시구 _ 족삼리(16번) _ 삼음교(위 편작온구건강요법 책자에는 표시되어 있지 아니하지만 안쪽 복숭아뼈에서 몸 위쪽으로 3촌 중앙부위 시구 _ 용천(19번) 의 순서에 입각한 시구방법

위 온구기 시구중 독맥 및 인체의 등쪽 부분 경혈에 시구할때는 한쪽다리를 구부려 반대쪽 허벅지 위에 발을 올리고 남은 다리를 구부려 그 위를 괸다(반가부좌로 알고 있으며, 더 구체적으로는 왼쪽, 오른쪽중 한다리를 구부려 그 다리의 발바닥중 발뒷굽치를 완전하게 사타구니 밑을 괴고, 나머지 한다리를 반대쪽 허벅지위에 발을 올린다)

다음으로 임맥 및 인체의 앞 배쪽의 경혈에 시구할때는 높지 않은 벼개를 베고 턱을 몸쪽으로 당기면서, 두발바닥을 쭉편상태에서 발뒷꿈치는 밖으로 밀며, 발가락부위쪽은 몸쪽으로 당기는 자세를 취하여 눕고,족삼리, 삼음교의 경혈 시구시에는 앉은 상태에서 그 해당 다리를 세운 상태로 시구하며,용천을 시구할때는,해당 다리는 쭉뻗은 상태에서 발뒷꿈치는 앞쪽으로 밀며, 발가락부분쪽은 몸쪽으로 당기는 자세,다른 한쪽 다리는 위 시구하는 다리와 포개지지 않게 구부려 있는 앉는 자세를 취하여 시구하는 방법”이다.

즉 간략히 나타내면, 종래의 편작온구기(쑥뜸)를 사용한 경혈치료전, 기, 혈 소통 치료방법으로, 위 온구기를 이용하여 기혈치료하는 방법을 나타내었다.

3. 소송에서의 쟁점

(1) 출원발명이 의료행위에 해당하는지 여부

원심인 특허법원은 특허법 제29조제1항은 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’으로서 신규성, 진보성이 있는 것은 특허를 받을 수 있도록 규정하고 있는바, 인간을 수술하거나, 치료하거나, 또는 진단하는 방법의 발명은 산업상 이용가능성이 없는 것이어서 특허의 대상이 될 수 없고(대법원 1991.3.12.선고 90후250 판결참조), 사람을 치료하는 방법에는 치료를 위한 예비적 처치방법이나 건강상태를 유지하기 위하여 처치를 하는 방법이 모두 포함된다. 그와 같은 방법에 대하여 특허를 부여하지 아니하는 주된 이유는, 인간의 생명이나 건강을 유지, 회복하기 위한 방법에 관하여 배타적, 독점적 지위를 부여함으로써 치료, 진단, 질병 예방행위를 자유로이 할 수 없도록 하는 것은, 특허제도의 목적에 우선하는 인간의 존엄이라는 절대적 가치에 반한다고 하여 의료행위는 특허 대상이 아니라고 언급하였다.

원고(출원인)은 출원발명에서 ‘처치’라 함은 질병의 발생을 전제로 한 개념이고, ‘쑥뜸’ 또한 특정한 질병을 전제로 한 예방이나 치료의 방법이지만, 출원발명은 질병의 소견이 나타나거나 그렇지 않거나에 관계없이 스스로 컨디션의 난조를 느낄 때 자연 치유력이 예민하게 반응하는 지점인 경혈에 온구기를 이용하여 쑥의 기운이 스며들도록 하는 것이므로, ‘질병의 치료’이거나 ‘치료를 위한 예비적 처치방법’이나 ‘건강 상태를 유지하기 위한 처치 방법’이 아니라고 주장하였다.


(2) 심사관 선정 및 심판절차가 부적법한지 여부

원고(출원인)은 출원발명은 기혈의 인체순환에 관한 것임에도 이와 아무런 관련이 없는 정밀화학 분야의 심사담당관이 심사하였으므로 부적법하며, 이 사건 심결에 대한 불복 심판 과정에서 심판관이 변경되었음에도 원고에게 아무런 통지가 이루어지지 아니하는 등 심결에 절차상의 하자가 있다고 주장하였다.

이에 대해 원심 법원은 심사관 자격 및 절차의 관련 근거를 확인하여 적법하다고 판단하였다.

4. 소송 경과 및 원심 법원의 판단

(1) History Map

2004. 10. 30. 특허심판원 2003원3795 거절결정불복심판, 기각 심결
2005. 06. 23. 특허법원 2004허7142 심결취소소송, 청구 기각
2006. 08. 25. 대법원 2005후1936 상고 기각


(2) 원심 법원의 판단

1) 출원발명이 의료행위에 해당하는지 여부
특허법원은 각 제15호증에 의하면,
① 이 사건 출원발명은 소외 한성규에 의하여 실용신안등록된 ‘편작 온구기’를 해당 병명에 합당한 각 경혈에 시구하기에 앞서, 먼저 위 온구기를 이용하여 환자의 몸에 원활한 기혈의 소통을 이루도록 하는데 목적이 있는 사실,

②이 사건 출원발명의 내용은, 위 온구기를 1. 가. ④항의 특허청구범위에 기재된 바와 같이, 독맥 및 인체의 등 쪽 각 경혈들을 따라 순차로 시구하는 방법 및 시구를 받는 환자가 취해야 할 자세에 관한 사항 등으로 구성되어 있는 사실,

③ 원고는 이 사건 출원발명의 상세한 설명에 ‘하루 2시간씩 이 사건 출원발명을 환자에게 시구하면 적어도 1~3일 후엔 반드시 기혈의 원활한 소통의 징후를 포착(모공 열림, 손, 발의 땀남 등)할 수 있으며 고혈압 증세는 위 기혈 소통과 동시에 완치됨을 확신한다’, ‘이 사건 출원발명이 동, 서양인을 불문하고 인류의 체질에 합당한 질병치료에 앞선 기 소통 치료방법임을 자부하며, 구체적인 효과로서, 어떠한 원인에 의하여 발명한 것이라도 거의 대개의 고혈압의 경우 하루 2시간씩 적어도 1~4일 간 시구하면 대개 혈압이 내려가고, 디스크 환자, 손, 발 저림 환자, 오십견 류를 앓고 있는 환자에게 효험이 있으며, 초기 감기 증세의 환자 등은 거의 시구 1~2회 후에 완쾌되고, 자라나는 초중고생의 허리측만증 등도 시구 1~2회 정도로 완쾌되며, 평소 손, 발에 땀이 나지 않는 이들에게 1~3회 시구 시 악성용 천기 막힘을 뚫는 효과가 있다’라는 취지로 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 원고가 ‘한방과 건강’이라는 잡지 2003.7.호에 기고한 글을 통하여, 이 사건 출원발명을 시행한 결과, 2, 3년 병력의 디스크 환자가 30여분 후 거의 완치된 사례, 어깨 결림, 오십견류 환자, 관절염 초기 환자 등이 2,3회 시구 후 거의 완치된 사례, 중증 요통환자, 고혈압 환자 등에 4, 5회 시구한 후 통증이 없어지거나 혈압이 하강되었다고 한 사례 등을 보고하고 있는 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 출원발명은 인간의 질병을 치료하는 방법이거나, 적어도 치료를 위한 예비적 처치방법이나 건강상태를 유지하기 위하여 처치를 하는 방법에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서, 이 사건 출원발명은 굳이 의사나 한의사와 같은 전문가에 의하여 행하여질 필요가 없을 정도로 시행이 용이하고 안전성이 확보되었다는 등 원고의 나머지 주장에 불구하고 산업상 이용가능성이 없는 것이므로 특허등록의 적격이 없다고 판단하였다.


2) 심사관 선정과 심판절차의 부적법 주장에 대한 판단

특허청의 심사관 지정과 심사절차에 관하여는 법적 근거에 따라 이루어졌으므로 부적법하다고 볼 수 없으며, 출원발명을 정밀화학 분야의 심사관이 심사하였다는 것은 심사절차가 위법하다고 할 아무런 근거가 되지 않으므로 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.

5. 대법원의 판단

대법원은 원심판결의 기록에 살펴보면, 이 사건 출원발명은 인간의 질병을 치료하는 방법이거나 적어도 치료를 위한 예비적 처치방법 또는 건강상태를 유지하기 위한 처치방법에 해당하여 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 출원발명에 대한 심사, 심판절차 또는 원심법원의 심리절차에 위법이 있다고 할 수 도 없으므로, 상고이유의 주장 역시 이유 없다고 판시하였다.

6. 판결이유 및 쟁점분석

(1) 의료행위의 판단근거

본 사건에서는 온구기를 이용하는 기, 혈 치료방법이 환자의 원활한 기혈 소통에 목적이 있으며, 환자가 취해야 할 자세에 관한 사항 등으로 구성되어 인체를 구성으로 하고, 치료 효과를 언급하고 있어 출원발명이 의료행위에 해당되므로 특허성이 없음을 판시하였다.

이는 우리나라에서 인체를 기본 구성요소로 포함하고 있는 진단, 치료 또는 수술과 같은 의료행위에 관련된 발명은 신규성 또는 진보성에 관계없이 특허의 보호대상에서 제외되는 것으로 취급하고 있으며, 그 근거로는 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’이 아니라는 것이 일반적이기 때문이다.

이처럼 우리나라의 심사, 심판 및 판례의 태도는 의료행위에 대해 특허의 보호대상에서 제외되는 이유가 특허법 제29조제1항의 ‘산업성 이용 가능성’이 없다는 이유이다. 이러한 근거가 타당한지 검토할 필요가 있다.

우선 특허청의 현행 심사기준을 살펴보면, 인간을 대상으로 하는 의료행위에 관한 발명에 대해 “의약을 사용하여 의사 또는 의사의 지시를 받은 자가 사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 것 등의 방법(의료행위)에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명으로 보지 않으며, 또한 사람을 진단, 치료 및 수술하기 위하여 환자에게 행해지는 전반적인 물리적인 의료행위 이외에도 이를 위한 예비적 처치방법(예:마취방법)도 산업상 이용가능성이 없으며 또한 인간에 대한 피임, 분만 등의 처치방법에 대해서도 치료 또는 진단하는 방법과 동일하게 취급한다”고 규정되어 있다. 다만 “인간을 수술하거나 치료하거나 또는 진단에 사용하기 위한 의료기기, 의약물” 및 “인간으로부터 채취한 것(혈액, 소변, 피부, 모발 등)을 처리하는 방법 또는 이들을 분석하여 각종 데이터를 수집하는 방법”에 관한 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 규정하고 있다.

이와 같이 특허청의 심사기준도 의료행위를 산업상 이용가능성이 없는 것으로 규정하고 있다.
그러면 이하에서 국내 판례의 태도와, 해외의 경향을 살펴보기로 한다.



(2) 의료행위의 특허성 판단의 태도(국내판례, 해외)

1) 국내판례 경향

의료행위에 대한 대표적인 판례는 대법원 1991.3.12. 선고 90후250판결이다. 이 판결에서 사람에 관한 의료행위는 산업상 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없어 특허를 받을 수 없으나, 다만 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 특허 대상에 해당된다고 판결하였다. 즉 사람에 해당되는 의료행위만을 특허대상에서 제외하였음을 알 수 있다.

이후 특허법원2004.7.15 선고 2003.허6104판결에서는 모발의 웨이브방법에 관한 출원발명이 인체를 필수적 구성요건으로 하고는 있지만, 의료행위가 아닌 미용행위로 규정하여 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 규정하였다. 판결의 취지에 따라 의료업에 해당하여 산업상 이용 가능성이 부정되는 발명은, 인간의 질병의 치료방법, 수술방법, 진단방법, 예방방법등과 같은 의료행위에 관한 방법에 한정된다고 알 수 있다.

결국 대법원 및 특허법원 모두 의료행위는 산업상 이용가능성이 없어 특허성이 부정된다는 태도를 취하여 왔다.


2) 해외 경향

- 일본

일본의 특허심사기준은 산업상 이용할 수 없는 발명의 유형으로서 “인간을 수술, 치료, 진단하는 방법”을 들고 있다. 또한 “인간으로부터 채취한 것을 처리하는 방법, 또는 그것을 분석하거나 하여 각종 데이터를 채취하는 방법은 ‘인간을 수술, 치료 또는 진단하는 방법’에 해당하지 않으나, 채취한 것을 채취한 자와 동일한 자에게 치료를 위해 되돌리는 것을 전제로 하여, 채취한 것을 처리하는 방법(예: 혈액투석방법)은 의료행위에 해당된다”고 규정하고 있어 의료행위에 대한 특허성을 인정하고 있지 않고 있다.

일본 판례에서는 일본동경법원평성14년11일, 평성12년35 심결취소사건에서 출원발명에 대해 원고는 의료행위만을 산업에서 제외시키는 것이 부자연스럽다고 주장하였으나 동경법원은 현행법의 해석상으로 법제29조제1항의 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’이라 판시하여 일본에서도 의료행위에 대해 특허성 대상이 되지 않고 있다.


- 미국

미국 특허법에서는 특허법 제287조(c)(1)항은 사람에 대한 치료, 진단, 수술방법도 다른 종류의 방법과 마찬가지로 특허의 대상으로 하고, 다만 특허권의 효력은 의사의 실시에는 미치지 않는 것으로 하고 있다. 즉 미국에서는 특허법 제101조를 만족하는 발명은 특허를 받을 수 있으며, 의료행위에 대해서도 적용하고 있다. 다만 의료행위의 특허권 효력은 의사의 실시에는 미치지 않는 것으로 하고 있다. 즉 의료행위에 대해 특허성은 인정하고 있으나, 의사 실시에만 예외 규정을 두고 있다.

이는 1993년 백내장 수술방법의 특허를 취득한 의사가 다른 의사를 특허권침해로 제소한 사건(Pallin v. Singer, 36 USPQ 2d 1050)을 계기로 미국의사협회가 의료방법에 대한 특허로 인하여 "① 특허를 받은 치료방법에 대한 접근이 제한되고, ② 경제적 부담이 증가하며, ③환자의 비밀정보가 없어지고, ④ 새로운 치료방법 개발에 대한 인센티브는 특허로 보호되지 않아도 충분하다”라고 주장하며, 특허법 개정을 요구한 것에 기인한다.

그러나, 미국 특허법 제287조(c)(2)(A)에서는 의약품의 사용방법에 관한 특허 및 유전자 치료방법 등의 생명공학 분야의 특허를 침해하는 형태의 사용에 대하여는 의사 등의 면책은 적용되지 않음을 규정하고 있다.


- 유럽

유럽에서는 EPC 제52조제4항에 “외과적 처치 또는 치료에 의한 인체 또는 동물의 처치방법 및 인체 또는 동물에게 실시되는 진단방법은, 제52조제1항에 규정된 산업상 이용가능성이 없다, 다만 이 규정은 화합물 또는 조성물을 위 방법으로 사용하는 것에는 적용하지 않는다”라고 규정되어 있다. 즉 유럽에서는 의료행위에 대해 산업상 이용가능성이 없는 발명으로 특허성을 제외하고 있다. 이는 독일, 프랑스, 영국에서도 동일하게 규정하고 있다.

이와 같이 국내외 경향을 살펴보면, 대체로 의료행위 관련 발명을 산업성 이용가능성이 없다고 특허성에 부정적인 경향을 보여왔다.

7. 관련 판례

(1) 대법원 1991.3.12.선고 90후250

사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의약이나 의약의 조제방법 및 의약을 사용한 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이나, 다만 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 될 수 있는바, 출원발명이 동물의 질병만이 아니라 사람의 질병에도 사용할 수 있는 의약이나 의료행위에 관한 발명에 해당하는 경우에도 그 특허청구범위의 기재에서 동물에만 한정하여 특허청구함을 명시하고 있다면 이는 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 된다.


(2) 특허법원 2004.7.15.선고 2003허6104

인체를 필수 구성요건으로 하는 발명이 인체에 행하여지는 수술 또는 치료방법 등이 의료행위에 해당하지 않는 경우, 산업상 특허로서 보호받을 수 있으며, 인체를 필수 구성요건으로 하는 '모발의 웨이브방법'에 관한 출원발명은 '산업상 이용할 수 있는 발명'에 해당되어 특허대상이 된다.

8. 시사점

최근 생명공학기술의 발전에 따라 인간의 유전자 구조에 대한 해명이 진전됨에 따라 치료기술이 고도화되고, 그러한 기술의 개발이 국가의 산업발전 및 경쟁력향상에 큰 기여를 할 수 있는 것으로 인식되며, 소프트웨어(SW) 특허 및 영업방법(BM) 특허 등 모든 기술분야에 예외 없이 특허보호를 인정하려는 추세이다. 이에 따라 과연 의료행위 관련 발명이 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’으로서 특허법에 의하여 보호를 받을 수 있는가에 관해 검토해 봐야 할 것이다.

법원은 이 사건 출원발명 “편작온구기를 사용한 경혈치료전 기 (氣) , 혈 (血) 소통치료 방법”은 인간의 질병을 치료하는 방법이거나 적어도 치료를 위한 예비적 처치방법 또는 건강상태를 유지하기 위한 처치방법에 해당하여 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없다는 취지로 판단하였다.

[한국지식재산보호협회]