[독일의 신 상표법]

독일에서는 1994년 10월 25일자의 상표법 개정에 관한 법률 제48조 1호에 의하여 구상표법(Warenzeichengesetz, WZG)이 폐지되고, “상표 및 기타 표지에 관한 법률(Gesetz über den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen)”이 제정되어 1995년 1월 1일부터 시행되고 있다. 이는 EU회원국의 상표에 관한 규정을 통일하기 위한 이사회 지침1)을 국내 입법화하기 위하여 제정된 것이다. 동법은 약자표시로서 상표법[Markengesetz(MarkenG)]이라는 용어를 사용하고 있으나, 그 적용범위는 상표에 제한되는 것이 아니라 영업표지(geschäftliche Bezeichnung) 및 지리적 출처표시에도 미친다(상표법 제1조).

기업표지와 제호2)(상표법 제5조 3항)를 포함하는 영업표지의 보호에 관해서는 구 부정경쟁방지법 제16조에 규정되었던 내용이 상표법 제5조에 구체적으로, 그리고 보호의 내용에 대해서는 상표법 제15조에 규정되어 있다. 아울러 영업표지의 보호를 위해 상법(HGB) 제17조, 성명권에 관한 민법(BGB) 제12조가 고려될 수 있다.

신 상표법은 독일 상표법을 근본적으로 바꾸었으며 국제표장보호에 부응하는 개정을 하였다. 동법에 의하여 상표, 영업표 및 지리적 표시의 보호를 하나의 법률에 통합하였다(신 상표법 제1조). 상표법의 법규명령제정위임에 의하여 1994년 11월 30일 상표령이 발하여졌고, 현행 상표법의 골격은 1994 년의 법률로 1995 년 1 월 1 일에 시행된 법률이다.

[상표의 개념 및 종류]

(1) 상표의 개념

ⓐ 원칙

모든 상표종류에 해당하는 상표개념은 상표법 제3조에 통일적으로 규정되어 있다. 상표법 제3조 1항1)은 유럽공동체 상표지침2) 제2조에서 유래하며, 유럽공동체 상표규칙 제4조에 해당하는 규정이다. 위 규정에 의해 식별표지로서의 적격성을 갖추고 시각적으로 표현·재현될 수 있는 모든 형태의 표지는 상표로서 보호된다.

상표법 제3조 1항에서는 단지 식별표지로서의 적격성만이 언급되어 있고, 시각적 표현·재현성은 상표법 제8조3) 즉 등록상표에 적용되는 절대적 부등록사유와 관련하여 규정되어 있다.4) 이는 시각적으로 표현·재현할 수 없는 표지형태도 상황에 따라서 사용상표로서 보호될 수 있음을 의미한다. 독일에서 절대적 다수설에 의하면 상표법 제8조 2항의 경우에는 구체적 식별력이 요구되지만, 상표법 제3조 1항의 경우에는 추상적 식별표지로서의 적격성이 있으면 족하다. 여기에서 추상적 식별표지로서의 적격성의 개념에는 제품의 냄새, 미각 및 촉각까지 포함하는 넓은 의미로 해석되고 있다. 다만 상표법 제3조 2항에 의해 상품 그 자체의 성질에 기한 형상, 기술적 효과를 얻기 위하여 필요한 형상, 상품에 실질적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 표지는 추상적 식별표지로서의 적격성이 인정되지 않는다.

ⓑ 시각적 표현·재현성

시각적으로 인지할 수 없는 상표, 예를 들면 생물적, 화학적 상표(냄새, 미각, 촉각상표 등) 혹은 소리상표와 관련하여 시각적 표현·재현성에 대한 개념은 아직 명확하지 않다. 유럽공동체 상표청은 독일 상표법(시행규칙 제11조 참조)과 다른 많은 유럽 국가에서와 같이 원칙적으로 소리(음향)를 상표로서 인정하고 있다. 즉 시각적으로 표현할 수 없는 소리(음향)의 경우에 소노그램(Sonagramm) 혹은 악보 등을 제출하면 등록이 가능하다. 하지만 법적 안정성 확보라는 측면에서 유럽공동체 상표청은 색체 혹은 소리(음향)를 단순히 언어적으로 표현하는 것에 대해서는 시각적 표현·재현성을 부정하였다. 이와는 달리 테니스공을 위한 냄새상표로서 “The smell of fresh cut grass”라는 표기에 대해서는 시각적 표현·재현성이 인정되었다.

(2) 상표의 종류

구성요소에 따라 다양한 상표가 존재할 수 있고, 그 보호대상에 따라서도 상품상표, 서비스표, 개인표장, 단체표장 등의 다양한 종류의 상표가 존재한다. 상품상표와 서비스표는 완전히 동일한 지위를 가지고 동일하게 취급되지만 개인표장과 단체표장은 그 취급이 다르게 규정되어 있다. 상표법 제3조는 상표적격에 관한 기본적인 내용을 규정하고 있고, 상표법 제4조는 상표권 발생태양에 따라 등록상표, 사용상표(Benutzungsmarken), 주지상표(notorisch bekannte Marken)로 구분하고 있다. 이러한 3종류의 상표는 동일하게 취급되지만 권리의 성립에 있어 차이가 있다. 등록상표의 경우에는 특허청에의 출원, 심사 그리고 등록을 통해서, 사용상표의 경우에는 영업거래상 사용을 통한 거래통용력(Verkehrsgeltung)의 획득을 통해서 그리고 주지상표의 경우에는 파리조약 제6조 2의 의미에서 주지성의 획득을 통해 권리가 발생한다. 그리고 상품 및 서비스에 대한 상표의 사용이 상품 및 서비스와 등록된 상표권자 사이의 연관성을 나타내고 또한 등록된 상표권자의 이익이 이러한 사용에 의하여 침해될 가능성이 있는 한도 내에서, 파리조약 제6조 2(주지상표)의 적용범위가 TRIPs 제16조 2항 및 3항을 통해 서비스표와 비유사상품 영역까지 확장된다.

[한국지식재산보호협회]

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