특허의 범위 및 요건

특허란 특허법에 의하여 물건 또는 방법에 대한 발명을 보호하기 위해 각 나라에 의해 주어지는 권리로서, 네덜란드는 ‘창의성이 있고 산업에 응용하기 쉬운 신규한 발명에 대하여 특허를 허여할 수 있다.’ 고 규정하여 발명에 대한 정의 규정을 통해서 특허 발명에 대한 정의를 하고 있다. 네덜란드는 특허권을 출원일로부터 20년의 기간 동안 보호해준다. 또한 지식 재산권인 상표(Trade mark), 및 디자인(Design)에 대하여도 보호하는 규정을 가지고 있다.

발명에 있어서 언제나 특허를 받는 것이 항상 옳은 것은 아니다. 특허가 아닌 노하우(Knowhow)로서 발명을 공개하지 않고 독점적으로 사용하는 것 또한 하나의 방법일 수 있다. 특허를 받는 것에 대한 장단점에 대해서 생각해보면, 특허를 받는 가장 큰 장점은 경쟁자로보터 동일한 제품을 생산하는 것을 막을 수 있다. 또한 라이센싱과 같은 실시권을 통해서 이익을 창출할 수 있다는데 있다.

반면에 단점은 특허를 유지하기 위해서는 일정 금액의 수수료를 납부해야 되고, 이를 유지 관리하는데 시간이 들어가며, 제 3자가 자신의 특허를 침해하는지 여부에 대한 검토 및 감시가 필요하다는 점이다. 또한 특허 출원시 18개월 후에 공중이 볼 수 있는 형태로 공개 되는바 타인이 자신의 발명을 보고 개량 발명을 하여 자신의 발명의 발전에 있어서 불리한 위치를 제공할 수도 있다. 따라서 특허 출원을 함에 있어서는 발명의 가치 및 자신의 상황을 고려하여 출원을 할지 여부를 결정하여야 한다. 여기서는 특허가 필요한 발명을 출원하는 경우에 있어서 특허를 받기 위한 요건 및 네덜란드 특허법의 전반에 대해서 살펴본다.

(1) 특허 요건

특허를 받기 위해서는 다음의 세 가지 요건을 구비하여야 한다. 신규성, 진보성 및 산업상 이용가능성을 만족하는 경우에만 발명으로 인정될 수 있는바 이에 대해 검토하여 본다.

(가) 산업상 이용가능성(Industrial applicability)
특허 제도는 발명의 공개를 통해 대중이 이용할 수 있게 하여 산업발전에 이바지함에 기여한 것에 대한 독점권을 부여하는 것이다. 이런 목적에 부합하기 위해서 발명은 산업상 이용 가능하여야 하며 그렇지 못한 발명의 경우에는 대중이 이용할 수 없기 때문에 산업 발전에 이바지 한다는 목표를 이룰 수 없게 된다.

따라서 특허 요건으로서 산업상 이용가능성에 대한 규정을 두고 있다. 이에 대해서 네덜란드 특허법에서는 ‘ 발명의 대상은 농업을 비롯한 어느 산업 분야에서든 만들어질 수 있거나 사용될 수 있는 경우로서, 산업적으로 응용될 수 있는 것을 말한다. ’ 고 하여 산업상 이용 가능성에 대한 규정을 정의하고 있으며 여기서 말하는 산업의 경우에는 농업, 수공업 등의 모든 산업을 포함하는 광의의 개념으로 볼 수 있다. 그러나 아직 발명이 구체화되지 아니한 자연의 기본원리나 이론의 경우에는 산업상 이용가능하지 않기 때문에 산업상 이용가능성이 없어서 특허로 받을 수 없는 권리로 보고 있다.

(나) 신규성( Novelty (newness) )
발명은 신규한 것에 대해서만 독점적인 권리를 가질 수 있다. 이는 특허권의 목적은 발명을 공개한 대가로 주어지는 독점 배타권이기 때문에 신규하지도 않은 발명에 대해서는 공개의 여지가 없어 특허권으로의 보호 대상이 되지 않는다.

신규성이란 그 전에 존재하지 않았던 새로운 것을 의미하는 것으로서 이는 선출원주의, 선발명주의 중 어느 것을 취하는지 여부에 따라서 선행 기술 범위가 달라질 수 있는 바 그 개념이 상이할 수 있다. 그러나 미국을 제외하고는 대부분의 국가는 선출원 주의이며 네덜란드 역시 선출원 주의를 취하고 있는 나라인바 선출원일을 기준으로 신규성을 판단하여야 한다.

네덜란드 특허법 Art. 4.에는 ”발명이 선행 기술의 일부로 구성되지 아니한 경우에는 신규한 발명으로 본다.” 고 규정하였다. 선행기술은 출원일 전에 서면이나 구두 등의 여타의 방법으로든 공중이 이용할 수 있도록 되어 있는 모든 것들을 포함하는 개념으로서 특허 출원된 공개 문언, 인쇄물, 전시회 등의 임의의 사단에 의한 것인지 여부를 불문하고 인정될 수 있다. 


   신규성 판단 방법

신규성 판단에 있어서는 원칙적으로 출원일을 기준으로 판단한다. 출원일 전에 공개되지 아니한 발명에 대해서는 신규성이 인정되며 그러지 않은 경우에는 신규성이 부정된다.

그러나 네덜란드의 신규성에는 출원 전 공개된 발명뿐만 아니라 자신의 특허 출원 전 동일 발명에 대한 타인의 특허 출원이 있고 자신의 특허 출원 후 타인의 특허 출원이 공개된 경우에 타인의 특허 출원에 기재된 사항에 대해서도 신규성 상실이 되는 선행 기술이 될 수 있는 것으로 규정하고 있다. 또한 여기서 말하는 출원에 대해서는 네덜란드 자국 내 특허 출원뿐만 아니라 유럽의 특허 출원, 국제 특허 출원 역시 포함되는 것으로서 이와 같은 것들도 선행 기술 판단의 자료가 될 수 있다. 그러나 그 밖에 자료 및 공개 문언에 대해서는 출원일을 기준으로 판단한다.


   신규성 예외 규정

특허 출원은 신규성이 있는 경우만 등록이 가능하다. 하지만 예외적으로 공개된 발명에 대해서도 신규성을 상실한 것으로 보지 않는 규정이 있다.

자기 발명을 자신의 출원 전 공개로 인해 특허권을 받지 못하는 것은 발명자에게 가혹한 면이 있다. 따라서 이에 대해서는 신규성 예외로서 자신의 공지 등이 있은 후 6개월 내에 출원하고, 출원서에 그 취지를 기재하고 증명서류를 낸다면 공지되지 않은 것으로 보아 준다.

자신의 발명을 자신의 의사에 반하여 타인이 공개한 경우에 이를 근거로 신규성 위반으로 특허를 허여 하지 않는 것은 발명자의 귀책사유도 존재하지 않는데도 특허를 허여하지 않는 것이 되어 가혹한 면이 있다. 따라서 발명자의 의사에 반한 공지의 경우에 발명자 또는 그의 법적 책임자 등을 보호하기 위한 규정으로서 6개월 내에 출원한 경우에는 출원되지 않은 것으로 보아준다. 이 경우에는 의사에 반한 공지가 되었는지를 알 수 없기 때문에 출원서의 취지 및 증명서류 제출을 요구되지 않으며 후에 의사에 반한 공지였음을 입증하면 된다.

신규성에는 신규성 상실의 예외가 있다. 그러나 발명자의 귀책사유로 인해서 공개된 경우 또는 공지 등이 된 후에 6개월이 이미 지나 버린 경우 등에 있어서는 신규성 예외가 될 수 없기 때문에 특허 출원시 이를 주의할 필요가 있다.

(다) 진보성(Inventive step (non-obviousness))

진보성은 출원된 특허가 공지 등이 된 발명으로부터 누구나 쉽게 창작할 수 있는 발명에 대해서는 특허를 허여하지 않기 위한 요건이다. 즉, 특허는 공지 등이 된 발명을 보고 그 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 생각할 수 있는 것이 아닌 경우로서 노력과 시간을 투자하여 쉽게 생각하기 어려운 것에 대해서 특허로서 권리를 보호하기 위한 규정이다.

진보성 판단 방법

진보성 판단은 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지 등이 된 발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는지 여부를 기준으로 한다. 특허요건 중 산업상 이용 가능성 및 신규성은 갖추기 쉬운 요건일 수 있으나 진보성 요건은 실제적으로 특허를 허여함에 있어서 가장 중요한 판단 대상이 되는 요건이고, 실무적으로 가장 많은 거절이유가 나오는 문제로서 특허의 본질과 관련된 문제이다. 이를 판단함에 있어서는 공지 등이 된 기술을 바탕으로 그 발명에 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진자를 기준으로 판단하는바, 여기서 말하는 공지된 기술은 위의 신규성과는 조금 달리 출원일 전에 공개된 문언 등에 대해서만 인정되고 자신 출원일 전에 출원되고 자신의 출원 후 출원 공개된 타인의 출원에 기재된 사항에 대해서는 진보성 판단에서는 공지기술이 될 수 없음을 유의할 필요가 있다.

(라) 특허를 받을 수 없는 발명

위에서 살펴보았듯이 특허의 요건은 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성의 요건을 구비한 경우에 한해서 특허권을 받을 수 있다. 그러나 공공의 이익, 복지 및 산업상 이용 가능한 형태가 되지 않은 경우에 있어서는 특허를 받을 수 없는 발명으로 본다.

네덜란드 특허법은 이를 명문으로 규정하여 특허를 받을 수 없음을 명시적으로 규정하고 있다. 아래는 네덜란드에서 특허를 받을 수 없는 사항에 대해서 열거한 것이다.

과학이론 및 수학적 방법

미적 창작물

정신적 활동 및 컴퓨터 프로그램

공공질서 또는 선량한 풍속을 위반할 염려가 있는 발명

인간 배아의 사용

인간이나 동물을 이용하여 수술, 치료, 진단 방법

식물, 동물 품종

위의 사항들을 보면 발명 등에 있어서 기본이 되는 원리나 실체를 가질 수 없는 단순한 정신적 활동의 산물인 경우, 또는 공공 질서, 인간의 존엄성 등에 대해서는 특허를 허여하지 않는 것으로 보고 있다. 이처럼 특허를 받을 수 없는 발명에 대해서는 자국 내 실정을 고려하여 규정한다. 그러나 특허를 받을 수 없는 발명에 대한 제재를 많이 하게 되면 네덜란드와 거래 하는 다른 국가들과의 균형이 어긋날 수 있고 이는 국가 간의 분쟁 등의 불만족을 일으킬 수 있다. 따라서 자국 내 실정 및 타국과의 관계를 고려하여 특허를 받을 수 없는 발명에 대한 규정을 정의할 필요성이 있다.

최근 위의 사항 중 컴퓨터 프로그램의 경우 이를 이용할 수 있는 경우가 많아지는바 그 자체가 아닌 기록매체에 결합되어 보호되기도 하는 등의 세계적으로 이에 대한 필요성이 커지고 있으며 네덜란드 역시 이런 세계적 추세에 맞출 수 있는 태도도 필요할 것으로 보인다.

(2) Six-Year-Patent

네덜란드는 두 종류의 특허, 6년 특허와 20년 특허가 있었다. 과거 2008년 개정되기 이전에는 단기 특허로서 6년의 기간을 보호해주는 특허가 있었다. 단기 특허의 경우도 특허를 받기 위한 요건에 있어서 20년 특허와 마찬가지로 신규성, 진보성 및 산업상 이용가능성을 필요로 하였다. 다만 특허 기간이 더 긴 20년 특허의 경우에는 광범위한 조사를 거쳐서 등록이 필요로 하였으나 6년의 단기 특허에 대해서는 특허 심사를 거치지 않고 무심사로서 등록을 인정해 주었다. 이는 우리나라의 실용신안과 유사한 제도였으나, 네덜란드는 이에 대해서 더 이상 구별하지 않고 단기 특허를 보호하는 Six-Year-Patent에 대한 제도에 대해서 2008년 개정법에서 삭제 하였다.

(3) 특허 출원인

특허권을 허여 받기 위한 특허 출원을 하는 경우에 있어서 특허 출원인은 발명을 한 자 또는 이를 적법하게 승계하여 법적으로 권리를 가진 자이어야 한다. 그렇지 않고 특허에 대한 권리를 가지지 않는 자가 타인의 특허를 무단으로 도용한 경우에는 특허를 받을 수 없다.

이에 대해서 네덜란드 특허법은 특허를 받을 정당한 권리를 가지지 아니하는 자의 출원에 대해서 등록을 허여할 수 없다는 조문을 두고 있어서 특허 출원인의 자격이 있는 자의 출원의 경우에만 특허 출원의 등록을 인정하는 것으로 규정하고 있다. 또한 발명을 하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 타인에게 이 권리를 양도하여 타인이 법적으로 특허를 받을 권리를 가지고 그 자가 출원하여 등록한 경우에는 원 발명자는 특허 출원을 할 수 없는 자임이 원칙이다. 다만 이런 경우라고 하더라도 원 발명자는 특허 출원에 있어서 발명자로서 게재될 권리를 가질 수 있다. 이에 대해서는 당사자들이 임의로 변경하게 기재하지 않도록 하는 것으로 합의하는 것을 할 수 없도록 하였다.

특허 출원을 함에 있어서는
i) 주체적으로 발명을 하거나, 특허를 받을 수 있는 권리를 법적으로 소지한 자만이 특허를 받을 수 있고,
ii) 객체적으로는 산업상 이용이 가능하고, 발명이 공지되지 않은 것이어야 하며, 공지된 기술들과 비교하여 향상된 발명이어야 한다.
iii) 마지막으로 시기적 요건은 발명을 완성한 경우 공개를 하지 않는다면 출원을 하지 않을 수 있으나 타인과의 관계를 고려할 때 발명을 완성한 경우라면 빠른 시일 내에 출원을 하여 타인의 발명보다 먼저 출원되어 출원일이 인정될 수 있도록 하는 것이 중요하다.

또한 자신이 한 발명을 공개하는 경우에는 공개된 발명이 있은 후로부터 6개월 내에 출원을 하여야 특허를 등록 받을 수 있다.

이처럼 특허를 받기 위해서는 주체적, 객체적, 시기적 요건을 고려하여 판단하여야 한다. 특허에 대한 아무런 요건도 모르고 있다면 획기적인 발명을 하더라도 절차 및 제도를 제대로 알지 못해서 발명을 보호 받지 못하는 경우가 있는바 우리나라 나아가 해외 진출하려는 나라의 특허를 받기 위한 요건을 명확히 알고 있을 필요성이 있다.


[한국지식재산보호협회]